Dall’interposizione di manodopera al d.lgs. 276/2003
L’art. 1 della L. 23 ottobre 1960, n. 1369 vieta all’imprenditore di affidare in appalto o in subappalto o in qualsiasi altra forma, anche a società cooperative, l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'appaltatore o dall'intermediario, qualunque sia la natura dell'opera o del servizio cui le prestazioni si riferiscono e che è considerato appalto di mere prestazioni di lavoro ogni forma di appalto o subappalto, anche per l'esecuzione di opere o di servizi, ove l'appaltatore impieghi capitali, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante, quand'anche per il loro uso venga corrisposto un compenso all'appaltante, con la conseguenza che i prestatori di lavoro, occupati in violazione di tali divieti, sono considerati, a tutti gli effetti, alle dipendenze dell'imprenditore il quale effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni. La Cassazione, a Sezioni Unite, con sentenza n. 2517 del 1997 ha osservato come attraverso queste disposizioni il legislatore abbia inteso contrastare il fenomeno in cui un'impresa, comunemente detta interponente o appaltante, si giovi di una persona fisica o giuridica, la quale conserva lavoratori apparentemente alle proprie dipendenze, per poi destinarli in realtà ad esplicare le proprie mansioni nell'azienda gestita dall'impresa principale sotto la direzione tecnica e disciplinare di quest'ultima. Trattasi di un sistema che pone in pericolo i diritti dei lavoratori, com’é detto espressamente negli atti parlamentari che precedettero la L. 1369/1960. Il divieto di intermediazione e di interposizione nelle prestazioni di lavoro sancito dall’art. 1 della L. 1369/1960 sussiste non soltanto nell’ipotesi in cui la prestazione di lavoro sia strettamente connessa con il processo produttivo oggetto specifico dell’impresa appaltante, ma ogni qualvolta questa abbia utilizzato effettivamente le prestazioni del lavoratore, sia pure per attività complementari o sussidiarie, preordinate soltanto mediamente od indirettamente al raggiungimento della propria finalità. Il divieto posto dall’art. 1 della L. 1369/1960 si applica a tutti i datori di lavoro, sia a quelli privati che a quelli pubblici, secondo quanto chiaramente previsto dal comma 4 dello stesso articolo (che prevede l’emanazione di un apposito decreto con riferimento ad alcuni soggetti pubblici, nominativamente individuati). A tal proposito, la giurisprudenza (Cons. Stato, n. 168 del 1994) precisa che tale normativa si applica nei confronti della P.A., solo quando questa svolga attività essenzialmente imprenditoriale, non dissimile da quella degli imprenditori privati, e non anche quando l’amministrazione agisca nell’esercizio delle sue funzioni. Infatti, tale legge si applica agli enti pubblici non economici, salvo nel caso in cui le prestazioni lavorative considerate attengano all’espletamento dei fini pubblicistici ed istituzionali dell’ente stesso. Invece, alle Amministrazioni dello Stato - quali devono ritenersi anche le Università, nonostante siano dotate di propria personalità giuridica - non si applica l'art. 3 della L. 23 ottobre 1960 n. 1369, che prevede la responsabilità solidale del committente e dell'appaltatore per l'adempimento delle obbligazioni su quest'ultimo gravanti verso i propri dipendenti, poichè il sistema di garanzie da detta legge approntato per prevenire gli abusi in materia di mercato del lavoro è esteso, come risulta dal 4° comma dell'art. 1 soltanto alle aziende di Stato e agli enti pubblici con chiara esclusione delle amministrazioni suddette non organizzate in forma di azienda.
Successivamente, la l. 30/2003 ha delegato il Governo ad “… abrogare la l. 1369/1960 e sostituirla con una nuova disciplina basata sui seguenti principi criteri direttivi: … chiarificazione dei criteri di distinzione tra appalto e interposizione, ridefinendo contestualmente i casi di comando e distacco, nonché di interposizione illecita laddove manchi una ragione tecnica, organizzativa o produttiva ovvero si verifichi o possa verificarsi la lesione di diritti inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al prestatore di lavoro”. Le ragioni di tale cambiamento risiedono nel fatto che - come osserva la Relazione di accompagnamento al decreto di attuazione della riforma - ormai “… il sistema regolativo dei rapporti di lavoro utilizzato in Italia non è più in grado di cogliere - e governare - la trasformazione in atto”. In questa prospettiva appare essenziale modernizzare il quadro degli strumenti giuridici che presidiano il governo dei processi di outsourcing, incentivando forme di innovazione e di riorganizzazione delle imprese capaci di provocare ricadute sul piano della competitività e, di conseguenza, anche sul piano occupazionale.
In attuazione alla l. 30/2003, il Governo, con il d.lgs. 276/2003 ha:
1) abrogato la L. 1369/1960 (art. 85);
2) introdotto la disciplina della somministrazione di lavoro (artt. da 20 a 28);
3) regolato l’appalto (art. 29).
Nozione di appalto: art. 1655 c.c. ed art. 29 del d.lgs. 276/2003
L’art. 29 del D. Lgs. 276/2003, integrato dall’art. 6 del D. Lgs. 251/2004, regola l’appalto di servizi, il quale, nel richiamare l’art. 1566 c.c. non modifica la disciplina civilistica dell’appalto.
L’art. 1566 c.c. dice testualmente che “l’appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro”. Da ciò si ricava che l’oggetto del contratto di appalto è il risultato di un facere, che può concretarsi così nel compimento di un’opera, come di un servizio che l’appaltatore assume verso il committente, dietro corrispettivo; vale a dire, la prestazione, dietro corrispettivo, di un determinato risultato, della cui produzione il rischio economico è esclusivamente a carico della parte titolare di un’impresa, che si è obbligata a fornirlo.
In ossequio a quanto detto è possibile fare una distinzione tra appalto d’opera e appalto di servizi; tra contratto di appalto e contratto di lavoro subordinato ed, infine tra contratto di appalto e contratto di opera.
La distinzione tra appalto d'opera e appalto di servizi riguarda l'oggetto del contratto che può consistere sia in opere che in servizi, intendendosi per opera qualsiasi modificazione dello stato materiale di cose preesistenti e per servizio qualsiasi utilità che può essere creata da un altro soggetto, diversa dalle opere. La qualificazione del contratto come appalto d'opera o come appalto di servizi costituisce accertamento di fatto riservato al giudice del merito ed insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato (Cass. civ., n. 5609 del 2001).
La nota saliente che contraddistingue il contratto di appalto da quello di lavoro subordinato consiste nell’oggetto. Mentre oggetto del contratto di appalto è la prestazione, dietro corrispettivo, di un determinato risultato, della cui produzione il rischio economico sia esclusivamente a carico della parte che è obbligata a fornirlo, oggetto del contratto di lavoro subordinato, invece, è la prestazione di un lavoro eseguito alle dipendenze di un datore di lavoro, nella cui organizzazione l’attività del prestatore di lavoro venga ad inserirsi, senza che, di regola, egli concorra a sopportare i rischi. Nel contratto di appalto, pertanto, la responsabilità dell’appaltatore ha rilievo esclusivamente con riferimento al risultato finale, giacchè la gestione del servizio deve avvenire a suo rischio, con una propria organizzazione di mezzi.
Infine, la differenza sostanziale tra il contratto d’appalto e il contratto d’opera consiste nel particolare che il primo è contrassegnato dall’esistenza di un’organizzazione ad impresa presso l’appaltatore; mentre il secondo (contratto d’opera) è qualificato dalla prestazione di un lavoro da compiersi, quando meno in via prevalente, personalmente dall’obbligato o dal nucleo familiare di lui (Cass. civ., n. 7307 del 2001).
Esempio di contratto di appalto (lavori edili)
CONTRATTO DI APPALTO PER LAVORI EDILI
Tra
il Sig. .................................................. , nato a ......................... il ....................... ,
domiciliato per la carica in ............................. , via .................................................. ,
nella sua qualità di ....................................... della Ditta .......................................... ,
con sede in .................................................. , via .................................................. ,
Codice fiscale ............................................... Partita IVA n. .................................... ,
di seguito per brevità denominato “Committente”;
e
il Sig. .................................................. , nato a.......................... il ....................... ,
residente in ................................................. , via .................................................. ,
in qualità di ................................................. dell’impresa ...................................... ,
con sede in .......................................... , via .......................................................... ,
Codice fiscale ............................................... Partita IVA n. .................................... ,
di seguito per brevità denominato “Appaltatore”
si conviene e stipula quanto segue
1) Il committente appalta all'impresa «.................................................................... »,
che accetta, l'esecuzione delle opere relative alla costruzione di ....................................
da eseguirsi in ................................................, di cui alla licenza n. .........................
rilasciata dal comune di ..................................... in data ...........................................
Per ogni ulteriore definizione delle opere si fa riferimento al progetto oggetto della licenza redatto dall'ing. ............................................ che sarà anche il direttore dei lavori.
2) I lavori si intendono appaltati a misura. Per le norme di misurazione si fa riferimento a quanto contenuto nell'elenco prezzi unitari - computo metrico e stima dei lavori.
3) I lavori dovranno essere eseguiti a perfetta regola d'arte nel rispetto di quanto contenuto nella descrizione delle singole voci dell'elenco prezzi e conformemente alle disposizioni che verranno impartite dalla direzione dei lavori. Questa potrà ordinare eventuale rifacimento di quelle opere che a suo insindacabile giudizio non risultassero conformi alle regole di cui sopra; così come potrà pretendere la sostituzione di quei materiali che non corrispondessero alle caratteristiche e ai requisiti di quelli contenuti e descritti nell'elenco prezzi unitari.
4) Il committente si riserva, prima o durante l'esecuzione dei lavori, il diritto di apportare le modifiche ritenute opportune; tali modifiche, in aumento o in diminuzione alle quantità di progetto, saranno compensate, se comprese nell'elenco prezzi, in base ai prezzi di offerta. Nel caso che da parte dei committenti venissero introdotti prima o durante il corso dei lavori, opere o materiali non compresi nell'elenco prezzi, verranno pattuiti i relativi prezzi prima dell'esecuzione dei lavori stessi, facendo riferimento ai costi contenuti nel «Bollettino Prezzi informativi delle opere edili in ............... », relativo alla data di stipulazione dei nuovi prezzi.
5) .... I prezzi riportati nell'allegato elenco prezzi si intendono fissi e invariabili e l'appaltatore si
impegna irrevocabilmente a mantenerli per tutta la durata dei lavori, comprensivi dei periodi di sospensione per ragioni atmosferiche e indipendentemente da qualsiasi variazione dei costi dei materiali e della mano d'opera.
6) Sono a carico dell'appaltatore i seguenti obblighi e oneri:
- l’utilizzo di manodopera competente e specializzata per l’esecuzione dell’opera;
- la scrupolosa osservanza delle norme di legge e dei contratti di lavoro con l'obbligo di dimostrare al committente la regolare posizione presso gli istituti previdenziali e assicurativi;
- la esecuzione di tutte le opere e il rispetto di tutte le norme di protezione e di sicurezza secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia;
- la responsabilità per danni causati a propri dipendenti, a terze persone o cose, per fatto o colpe proprie e dei propri addetti;
- l'appaltatore dovrà contrarre polizza assicurativa di cantiere per la responsabilità civile e penale verso terzi;
- i tracciamenti occorrenti per la esecuzione delle opere;
- le licenze e le autorizzazioni eventuali per occupazione temporanea di suolo pubblico inerenti al funzionamento del cantiere;
- gli allacciamenti di cantiere: acqua e energia elettrica;
- le spese di energia elettrica e per approvvigionamenti in genere per tutta la durata dei lavori.
7) Sono a carico del committente i seguenti obblighi e oneri:
- le spese e gli onorari per il progetto e la direzione dei lavori;
- le spese di IVA;
8) Per le modalità di pagamento si concorda che il committente verserà all'appaltatore acconti come segue:
a) all'atto della stipulazione del presente contratto euro ;
b) per stati di avanzamento dell'importo di euro ........................ con ritenuta del 35% a garanzia e a conguaglio acconto iniziale;
c) saldo a buon esito di verifica da parte della D.L. dei lavori ultimati e comunque non oltre due mesi dalla presentazione della contabilità finale, da effettuarsi in contraddittorio tra la D.L. e l'appaltatore;
9) I lavori dovranno essere iniziati entro il ................. ed ultimati entro il ........., espressamente pattuendosi una penale di euro .................., al giorno, per ogni giorno di ritardo.
10) L’appaltatore è tenuto a garantire l'opera per eventuali vizi e difformità ex art. 1667 c.c.
11) L’appaltatore non potrà affidare a terzi l'esecuzione dell'opera senza espressa autorizzazione scritta del Committente.
12) Qualsiasi controversia concernente il presente contratto, comprese quelle relative alla sua validità, esecuzione e risoluzione, sarà risolta mediante arbitrato libero o irrituale, in conformità del Regolamento della Camera Arbitrale della Camera di Commercio di ............................, da un Arbitro (o un Collegio Arbitrale) nominato secondo detto Regolamento, che le parti dichiarano espressamente di conoscere ed accettare. L'Arbitro (o il Collegio Arbitrale), deciderà secondo diritto/equità e la sua decisione viene fin d'ora riconosciuta dalle parti come manifestazione della loro stessa volontà contrattuale. (Oppure, in alternativa: “Tutte le controversie derivanti dal presente contratto, comprese quelle relative alla sua validità, esecuzione e risoluzione, saranno deferite alla Autorità Giurisdizionale Ordinaria. Il Foro competente è identificato fin d’ora in quello di ”).
13) Per quanto non espressamente previsto nel presente contratto, si fa rinvio alle norme di legge
regolanti il contratto d'appalto (artt. 1655 ss. c.c.).
Luogo e data
....................................
Letto, approvato e sottoscritto
........................................
Il Committente
.......................................
L'Appaltatore
.......................................
Ai sensi degli artt. 1341 e 1342 del Codice Civile si approvano specificatamente le clausole contenute nei punti: 9, 10, 11 e 12.
Luogo e data
.....................................
Il Committente
.....................................
L'Appaltatore
.....................................